« ГЕНЕРАЛЬНАЯ ПРОКУРАТУРА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ АКАДЕМИЯ ГЕНЕРАЛЬНОЙ ПРОКУРАТУРЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ...»
Однако, несмотря на то,что принятые нормы направлены на созданиепрозрачных условий предоставлениякредитов, они не носят исчерпывающегохарактера и не решают проблему охранысвободы потребительского кредитования вцелом. Гражданам, обращающимся заполучением кредитов на покупку товаров,по-прежнему не предоставляется полная идостоверная информация об условияхкредитования. По нашему мнению, дляповышения эффективности охраны свободыэкономической деятельности существеннуюроль может сыграть переход к практикеотказа от начисления банками комиссий покредитному договору[163], в основе чеголежит позиция Конституционного СудаРоссийской Федерации[164] о гражданинекак экономически слабой стороне вправоотношениях с банком.
Неотъемлемойсоставляющей свободы экономическойдеятельности является право на занятиепредпринимательской и иной не запрещеннойзаконом экономической деятельностью иобъединения для совместной экономическойдеятельности – свобода выбораорганизационно-правовой формыэкономической деятельности.Гражданско-правовое регулирование статусаюридических лиц характеризуетсямножественностью действующихзаконодательных актов, базовым из которыхявляется Гражданский кодекс РоссийскойФедерации. Одни из них целиком посвященырегламентации статуса отдельных видовюридических лиц (главным образомкоммерческих организаций) - федеральныезаконы от 26.12.1995 «Об акционерныхобществах»[165], от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченнойответственностью»[166], от 20.12.2002 «Огосударственных и муниципальных унитарныхпредприятиях»[167], от 08.05.1996 №41-ФЗ «О производственныхкооперативах»[168]. Другиезаконы содержат лишь отдельные нормы остатусе юридических лиц, основноевнимание уделено содержательной сторонеих деятельности (главным образом этокасается некоммерческих организаций). Вовсех указанных актах присутствуют нормы,охраняющие свободу выбораорганизационно-правовой формыэкономической деятельности, наибольшееколичество из которых установлено, тем неменее, в Федеральном законе «Обакционерных обществах» (далее – Закон об АО),поскольку акционерные общества являютсяодной из самых распространенныхорганизационно-правовых формхозяйствующих субъектов.
В Законе об АО успешносогласованы интересы, выразителямикоторых являются инвесторы, акционеры,иные участники акционерных обществ, самиакционерные общества. Следует подчеркнуть,что, поскольку в процессе функционированияакционерных обществ неизбежно возникаеттак называемый конфликт интересов, вданной области требуются специфическиемеханизмы охраны свободы экономическойдеятельности, так как суть такихконфликтов заключается не в фактенарушения интересов, а в возможностивозникновения ситуации, когда эти интересымогут быть нарушены[169]. Согласнопредложенному Д.И. Дедовым определению,конфликт интересов представляет собой«противоречие между интересами, которыезащищены правом и должны бытьудовлетворены действиями другогоуполномоченного принципалом лица(поверенного, агента, директора,доверительного управляющего), и личнымиинтересами этого уполномоченного»[170].Иными словами, конфликт интересов являетсяпричиной, а не результатом противоправныхдействий, что естественным образомисключает возможность установленияответственности «за конфликтинтересов»[171].
Большое количествоконфликтов интересов возникает в рамкахпубличных поглощений, что влечетнеобходимость создания действенныхмеханизмов охраны свободы экономическойдеятельности в процессе таких поглощений.Серьезные изменения в области охранысвободы экономической деятельности врамках публичных поглощений произошли вначале 2006 г., когда были принятыФедеральный закон № 7-ФЗ "О внесенииизменений в Федеральный закон «Обакционерных обществах» и некоторые другиезаконодательные акты РоссийскойФедерации»[172]. УказаннымЗаконом в России введен механизм охранысвободы экономической деятельности впроцессе публичных поглощений, основанныйна опыте западных стран, прежде всего ЕС иВеликобритании. И в настоящее времяроссийский правовой режим публичныхпоглощений включает в себя ряд известныхзарубежной практике механизмов, цельюкоторых является охрана свободыэкономической деятельности путемсбалансирования интересовзаинтересованных сторон в рамкахпроцессов публичных поглощений и созданиянеобходимых условий для приобретениякорпоративного контроля посредствомпоглощений. С учетом того, что в странепреобладают акционерные общества сконцентрированной структуройакционерного капитала[173]
, основное действиеправовых норм направлено на охрану свободыэкономической деятельности миноритарныхакционеров компании-цели. В частности, кмеханизмам, призванным охранять их свободуэкономической деятельности, относятсяраскрытие информации, обеспечение равногоотношения ко всем акционерам, правилообязательного предложения, конкурирующиепредложения. В то же время в Законе об АОучтено, что чрезмерный акцент на защитеинтересов миноритарных акционеровзатрудняет приобретение корпоративногоконтроля, предусмотрены механизмы,стимулирующие приобретениекорпоративного контроля (например, правилопринудительной продажи долей миноритарныхакционеров).
В Законе об АО уделенопристальное внимание требованиям ораскрытии информации в процессеосуществления публичного поглощения,поскольку именно раскрытие информацииобеспечивает охрану свободы экономическойдеятельности акционеров компании-цели,позволяя им принимать решение понаправленному предложению в результатесопоставления всех его выгод инедостатков. Для этого в Законе важноеместо отводится подробному описаниюусловий предложения, предоставлениюинформации о финансовом положениипокупателя и компании-цели, влияниюуспешного предложения на деятельностькомпании-цели.
Законодательством дляболее полной охраны свободы экономическойдеятельности в законодательствеустановлена также и обязанностькомпании-цели по раскрытию информации. Этотребование имеет своей целью доведение доакционеров поглощаемого общества «важнойинформации, которой обладает орган, a prioriнаиболее квалифицированно разбирающийся втом, что реально происходит с поглощаемымобществом, какова его рыночнаякапитализация и каковы егоперспективы»[174]. Речь идет опубликации оценки советом директоров(наблюдательным советом) компании-цели егомнения о том, рассматривается ли советомдиректоров (наблюдательным советом)предложение о поглощении дружественнымили враждебным.
В Законе об АОпоследовательно соблюдается принциправного обращения ко всем акционерам, темсамым создаются необходимые гарантии дляподдержки их свободы экономическойдеятельности. Во-первых, при определениицены обязательного предложения действуетнорма, согласно которой, если в течениешести месяцев, предшествующих датенаправления обязательного предложения,оферент или его аффилированные лицаприобрели соответствующие ценные бумаги,цена приобретаемых ценных бумаг наосновании обязательного предложения неможет быть ниже наибольшей цены, по которойуказанные лица приобрели эти ценные бумаги(ст. 84.2 Закона об АО). Во-вторых, до истечениясрока принятия публичной оферты оферент невправе приобретать ценные бумаги, вотношении которых сделана публичнаяоферта, на условиях, отличных от условийоферты (абз. 3 п. 6 ст. 84.1 и абз. 3 п. 1 ст. 84.2Закона об АО)[175]
.
Правило обязательногопредложения, предусмотренное ст. 84.8 Законаоб АО, требует от покупателя акцийнаправления предложения покупки акций поопределенной цене всем остальнымакционерам с тем, чтобы не было допущенонарушений их свободы экономическойдеятельности, если он приобрелопределенную долю акций.
Таким образом, в Законеоб АО содержится ряд эффективныхмеханизмов, направленных на охрану свободыэкономической деятельности, цель которых -урегулирование конфликтов интересов междузаинтересованными лицами (междуминоритарными акционерами, с однойстороны, и покупателем - с другой) в рамкахпубличных поглощений. Этими механизмамиявляются раскрытие информации, равноеобращение ко всем акционерам, правилообязательного предложения, правило«вытеснения» миноритарных акционеров иправило «продажи», конкурирующиепредложения, правило «невмешательства».Сочетание и применение в совокупностиуказанных механизмов представляетсяоптимальным для защиты свободыэкономической деятельности миноритарныхакционеров и одновременногостимулирования корпоративнойреструктуризации.
Фундаментальнаясоставляющая свободы экономическойдеятельности - свободадоговора, который относитсяк важнейшим средствам саморегулированияпочти во всех отраслях права[176]. Чтокасается роли договора в условиях рынка, тоименно посредством договора в стихийныйрыночный механизм вносятся элементыпланомерной организованности как науровне хозяйствующих субъектов, так инародного хозяйства как единогоцелого[177].
Применительно к защитепрокуратурой свободы экономическойдеятельности целесообразно ограничитьсяобластью публичного интереса, не вторгаясьв гражданско-правовые отношенияхозяйствующих субъектов. Как и свободаэкономической деятельности, свободадоговора каждого имеет пределы, внутрикоторых можно действовать по своемуусмотрению. Г.Ф. Шершеневич справедливоотметил, что «...безграничная свободадоговора, которая выставлялась недавно какнеобходимое условие гражданского быта иосновной принцип законодательнойполитики, в последнее время подвергаетсястеснениям под влиянием общественногоинтереса»[178].
Поэтому для охранысвободы экономической деятельностиэкономически более слабых сторон договора,а также публичных интересов законодатель внастоящее время идет по пути сужения сферыдействия принципа свободы договора.Выделяются отношения (например, междупотребителем и предпринимателем, междуестественным монополистом и егоконтрагентом, между работодателем иработником), в которых государствоконтролирует действия экономически болеесильной стороны в интересах слабейшей.Вместе с тем все многочисленныеограничения свободы договора одновременноявляются и ее гарантиями, так как,ограничивая деятельность одного субъекта,государство обеспечивает интересы другогосубъекта, который в меньшей степени, чемпервый, способен на защиту своих прав. Вэтом проявляется дуализм права, практическое значение которогозаключается не только в научно обоснованномнормотворчестве, позволяющем учитыватьгосударственные, общественные и частныеинтересы, но и в выработке необходимыхмеханизмов защиты прав граждан игосударства, обеспечивающих разумноесочетание публичных и частныхинтересов[179]
.
Свобода договораограничена как нормами ГК РФ, так и другихзаконов, прежде всего упоминавшегосяФедерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «Озащите конкуренции» и Федерального законаот 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественныхмонополиях». Это особенно важно в техсферах экономики, которые отнесены кестественным монополиям или в которыхвозможно нарушение правового пространствасвободы экономической деятельностихозяйствующими субъектами, занимающими нарынке доминирующее положение, т.е. в сферах,в которых отсутствует экономическоеравенство сторон и конкуренция.
Например, статьей 10Федерального закона «О защитеконкуренции» запрещено организациям,занимающим доминирующее положение, в томчисле субъектам естественных монополий,отказываться от заключения договора приналичии экономических и технологическихусловий, включать в договор условия, неотносящиеся к предмету договора, а такженавязывать условия, ущемляющие права иинтересы другой стороны и невыгодные длянее, определять монопольно высокие (низкие)цены, включать в договор дискриминационныеусловия, которые ставят организацию,заключающую договор, в неравное положениес другими организациями.
С необходимостьюограничения свободы договора, вводимой вцелях охраны свободы экономическойдеятельности экономически более слабой изависимой стороны, связано установление вГК РФ таких видов договоров, как публичныйдоговор и договор присоединения.
Применительно кисследованию работы органов прокуратурыпо защите свободы экономическойдеятельности представляется немаловажнымостановиться подробнее на спецификепубличных договоров. Действительно,договоры, в силу свободы договора, какправило, не входят в область надзора состороны органов прокуратуры, однакопубличные договоры являются в данномслучае исключением из правил. Призаключении публичного договора наиболееограничены права поставщика, подрядчика,перевозчика, иных лиц, оказывающихразличные услуги, поскольку существуетобязанность заключить договор и ограниченыправа в определении его условий. В пункте 1ст. 426 ГК РФ приведен открытый переченьдеятельности, при осуществлении которойприменяется договор, названный публичным.Именно спецификой этой деятельностиопределена необходимость созданиядополнительных гарантий для обеспечениясвободы экономической деятельности болееслабой стороны публичного договора. Такимигарантиями, в частности, являютсяустановленные статьей 426 ГК РФ правила илиограничения, в соответствии с которымизаключается публичный договор.
Во-первых,коммерческая организация не вправеотказаться от заключения публичногодоговора при наличии возможностипредоставить потребителю товары, услуги,выполнить работу. Ориентируя суды, пленумыВС РФ и ВАС РФ указали, что в случаепредъявления иска о понуждении заключитьпубличный договор бремя доказыванияотсутствия возможности передатьпотребителю товары, выполнитьсоответствующие работы, предоставитьуслуги возложено на коммерческуюорганизацию[180]
.
Во-вторых, в публичномдоговоре цена товаров (работ, услуг) должнабыть одинаковой для всех потребителей, т.е.запрещена ценовая дискриминация.
Публичные договоры, какправило, предназначены для заключения сомногими контрагентами. При этомиспользуются повторяющиеся условия,поэтому они содержат стандартныеположения, разработанные одной стороной,предложившей проект договора. Однакоконтрагент вправе предложить иные условия,отличающиеся от стандартных, составитьпротокол разногласий к договору, чтоявляется необходимой гарантией егосвободы экономической деятельности. Впункт 2 ст. 426 ГК РФ включено правило,требующее одинакового определения нетолько условия о цене, но и установленияиных одинаковых условий договора, чтоследует понимать как запрет устанавливатьв договорах дискриминационныеусловия.
В-третьих, коммерческаяорганизация, как экономически болеесильная сторона, не вправе оказыватьпредпочтение одному лицу перед другим взаключении публичного договора. Изъятиямогут быть предусмотрены законом, инымиправовыми актами для отдельных категорийпотребителей.
Иначе действуетпринцип свободы договора при заключениидоговора присоединения, поскольку толькоодна сторона формулирует условия договораприсоединения свободно, а вторая сторонасвободна лишь в решении вопроса заключатьили не заключать предложенный проектдоговора. Признаком, позволяющим выделитьдоговор присоединения, служитустановленный статьей 428 ГК РФ порядокзаключения и определения его условий.Название договора отражает его сущность,которая состоит в том, что к предложенномуодной стороной договору со стандартнымиусловиями вторая сторона присоединятся вцелом, не влияя на его содержание (условия).В отличие от публичного договораконтрагент по договору присоединения невправе оспаривать его условия и влиять наих содержание. Но в этом случае принципсвободы договора, а, следовательно, исвобода экономической деятельности ненарушаются, так как на усмотрениеприсоединяющейся стороны остаетсяпринятие решения о присоединении кдоговору. Поэтому полагаем, что договорприсоединения не относится к предметупрокурорского надзора.
Во все времена свободаэкономической деятельности связывалась снезыблемостью отношений собственности,должной защитой всех формсобственности. Посколькусфера защиты частной собственности восновном связана с гражданско-правовой иуголовно-правовой сферой, деятельностьпрокурора сводится к защите публичнойсобственности. Специфика российскойдействительности такова, что существенным«камнем преткновения» в данной сфереявляется законность перераспределениясобственности. Практика подтверждает, чтов России переход прав собственности, не вполной мере подкрепленный формированиемправовых механизмов, зачастую ведет кнезаконным способам перераспределениясобственности в интересах узких групп ееновых, не всегда законных обладателей. Какбыло верно замечено, «злоупотребитьвозможностями собственника особеннозаманчиво там, где законодательство особственности находится в зачаточномсостоянии. Опыт трансформацииполитико-экономической системыРоссийского государства накануне и вскорепосле принятия Конституции РоссийскойФедерации являет пример беспрецедентныхпо масштабу и последствиямзлоупотреблений в условиях нормативного иконтрольно-организационного хаоса в ходетак называемой приватизации..»[181].
Только в 1995 г. былпринят Федеральный закон от 11.01.1995 № 4-ФЗ «ОСчетной палате Российской Федерации»,наделивший Счетную палату РоссийскойФедерации правом оценивать не толькозаконность, но и эффективностьприватизации. Однако неоднократноменяющееся законодательство оперераспределении собственности до сихпор оставляет широкие возможности длязлоупотреблений правом собственности.
В Федеральном законе от21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизациигосударственного и муниципальногоимущества»[182] наименееконкретизированы именно те способыраспоряжения собственностью, которыешироко используются при коррупционныхправонарушениях. В частности, это продажаза пределами Российской Федерации акций,находящихся в государственнойсобственности, и внесениегосударственного или муниципальногоимущества в качестве вклада в уставныекапиталы акционерных обществ.
Нормативнаянеурегулированность процессовперераспределения собственностипорождает такое опасное явление, какрейдерство,которое в России приняло поистиневсеобъемлющий и угрожающий основамправопорядка характер. Еще в 2001-2002 г.г. вРоссии наметилась серьезная тенденцияпередела собственности. Основным способомпередела, а фактически изъятиясобственности, стали «недружественные»поглощения предприятий с использованиемнесовершенства судебной системы,корпоративного и процессуальногозаконодательства. Не тольконасильственный, физический захватпредприятий приобрел масштабный характер,но и прежде всего корпоративный захват.Скупка акций предприятий, попытки влиянияна руководителей предприятий,вмешательство в принятие решенийпосредством участия в руководящих органаххозяйствующих субъектов приобреталимассовый характер. Рейдерство какнегативное явление проявлялось вразличных секторах экономики. Подлогиучредительных документов организаций,перерегистрация фирм по поддельным иутерянным паспортам и многое другое былипроявлениями методов совершенияпреступлений в сфере рейдерства[183].
Во многом возможностиосуществления массовых корпоративныхзахватов обусловлены недостаткамидействующего законодательства, чтоусугубляется отсутствием специальногозакона, охраняющего свободу экономическойдеятельности от рейдерства – разрозненные нормысодержатся в различных нормативныхправовых актах – Гражданском, Арбитражном,Арбитражном-процессуальномкодексах[184], федеральныхзаконах от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценныхбумаг»[185],от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» идр.
В настоящее времякорпоративное право требует радикальногосовершенствования, что подтверждаетсяпринятием в июне 2009 г. антирейдерскогопакета поправок к ряду законов.Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ «Овнесении изменений в отдельныезаконодательные акты РоссийскойФедерации»[186]
(далее – Закон № 205-ФЗ),сыграл существенную роль в защите свободыэкономической деятельности от рейдерскихатак. Данным законом значительноусовершенствован механизм разрешениякорпоративных споров. Установлено, чтоотныне все иски, которые рассматриваютсяразличными судами в отношении одногопредприятия, передаются в арбитражный судодному судье. Таким образом, рейдерылишаются возможности подать «букет»претензий против потенциальной жертвы иполучить несколько судебных решений, чтонередко приводило к появлению новыхсобственников и органов управленияюридического лица.
Понятие «корпоративныйспор» сформулировано в Законе № 205-ФЗвпервые в российской законодательнойпрактике. Так, в АПК РФ введена ст. 225.1 «Делапо корпоративным спорам», где определяетсяподсудность данной категории деларбитражным судам и изложенисчерпывающий перечень дел, относящихся ккатегории корпоративных споров. В целяхпредотвращения инициирования в различныхсудах корпоративных споров, тесносвязанных между собой, и, соответственно,принятия судами противоречащих друг другусудебных решений законодатель указал, чтовсе подобные споры должны рассматриватьсяарбитражным судом по месту нахождениясоответствующего юридического лица, чтосоздает дополнительные гарантии защитысвободы экономической деятельности отрейдерских атак. Однако само по себеустановление исключительной подсудностипо делам о корпоративных спорах нерешает проблему инициирования множествасудебных разбирательств, направленных насмену корпоративного контроляодновременно в нескольких процессах водном и том же суде. Для устранения этойпроблемы Законом № 205-ФЗпредусмотрено правило об обязательномсоединении в одно производство сходныхтребований, а также введен в арбитражноепроцессуальное законодательство институтколлективных исков. Помимо перечисленныхновелл Законом внесен ряд ограничений,ориентированных на упорядочениеприменения обеспечительных мер по искам поделам о корпоративных спорах.
Законом № 205-ФЗ такжевнесены изменения в федеральные законы от22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»[187], от26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерныхобществах», направленные насоздание дополнительных гарантий дляохраны свободы экономическойдеятельности. Благодаря этим изменениямзащищены реестры открытых акционерныхобществ, которые рейдеры присваивают путемзахвата или подкупа регистратора.Уничтожив реестр и изготовив новый,рейдеры зачастую по надуманному предлогуранее получали решение суда о егозаконности. В данном случае у бывшеговладельца предприятия было мало шансовдоказать свои права в связи с отсутствием взаконодательстве должного механизмаохраны свободы экономическойдеятельности. После вступления в силуЗакона № 205-ФЗ органы правопорядка могутизымать реестры в акционерныхобществах только по возбужденнымуголовным делам. Кроме того, закономтеперь четко закреплены и разведеныпонятия «реестр операций с ценнымибумагами эмитента (реестр операций)» и«реестр владельцев ценных бумаг (реестракционеров)», что также можно считатьсущественной гарантией защиты свободыэкономической деятельности, посколькунеопределенность в этом вопросе служилапочвой для множествазлоупотреблений.
Одной из основныхидей Закона № 205-ФЗ, связанных с болееэффективной охраной правасобственности, без чего невозможно реальнообеспечить свободу экономическойдеятельности, является повышение гарантиисохранения прав собственности: болеедетально по сравнению с действовавшимранее законодательством регулируютсяосновные принципы учета правсобственности на именные ценные бумаги, атакже отношения, складывающиеся в связи сведением реестра владельцев именныхценных бумаг между эмитентом,регистратором, акционерами и иными лицами.Законом установлено, что общество ирегистратор несут солидарнуюответственность за убытки, причиненныеакционеру в результате утраты его акций.Это нововведение повышает уровеньзначимости института регистратора ввопросе защиты корпоративнойсобственности, одновременно увеличиваястепень ответственности регистратора завозможные убытки акционера. Свступлением Закона в силу услугирегистраторов стали востребованы большимколичеством акционерных обществ, реестрыкоторых согласно требованиямдействующего законодательства не подлежатобязательному ведению профессиональнымрегистратором.
Одновременно сповышением общей правовой культуры всовременном российском обществе растетуровень профессионализма менеджментасубъектов хозяйственных отношений в сфереуправления рисками. Введение институтарегистратора в отношениях междуакционером и обществом-эмитентом являетсядополнительной гарантией сохраненияактивов, обеспечивающей свободуэкономической деятельности. Зачастуюименно профессиональные действиярегистратора в целях защиты информации оценных бумагах эмитента сводят на нетпопытки инициировать процесс переделасобственности в отношении ценныхбумаг.
Ключевой идеей Закона№ 205-ФЗ следует назвать обеспечениеакционеров информацией о корпоративномспоре, ведущемся в отношенииорганизации, владельцами акций которой ониявляются. Данное новшество позволяетакционеру своевременно получитьнеобходимые сведения и активноучаствовать в рассмотрении затрагивающегоего свободу экономической деятельностикорпоративного спора, а также проявлятьволю и использовать ресурсы дляобеспечения своих интересов в вопросезащиты принадлежащей емусобственности.
Закон затрагивает ивопросы эмиссии ценных бумаг в частиприостановления эмиссии и признаниявыпуска ценных бумаг недействительнымлибо несостоявшимся, что создаетдополнительные гарантии свободеэкономической деятельности от рейдерскихугроз, связанных с нарушениямизаконодательства о ценных бумагах.Благодаря Закону № 205-ФЗ судебный орган,рассматривающий требование о признаниивыпуска (дополнительного выпуска) ценныхбумаг недействительным, с учетом всехобстоятельств дела получил возможностьотказать в удовлетворении заявленноготребования, если допущенные при размещенииценных бумаг нарушения действующегозаконодательства несущественны. Эта нормаобеспечивает более гибкое правовоерегулирование и направлена напредотвращение аннулирования выпусковценных бумаг по одним лишь формальнымоснованиям с целью инициированиянедружественного поглощения.
Осуществление государственного контроля(надзора) является важнойсоставляющей государственногорегулирования экономики, неотъемлемойчастью свободы экономическойдеятельности, препятствует превращениюсвободы экономической деятельности ванархию и беззаконие. Первая попыткареструктуризации системыгосударственного контроля (надзора) вРоссийской Федерации, ее дебюрократизации,произошла в начале 2000-х годов послеиздания Указа Президента РоссийскойФедерации от 29.06 1998 № 730 «О мерах поустранению административных барьеров приразвитии предпринимательства»[188] воисполнение которого был принятФедеральный закон от 08.08. 2001г. № 134-ФЗ «Озащите прав юридических лиц ииндивидуальных предпринимателей припроведении государственного контроля(надзора)»[189] (далее – Закон № 134-ФЗ).Однако анализ практики применения Закона№ 134-ФЗ в 2002 - 2007г.г. показал[190], чтоколичество мероприятий по контролю состороны большинства государственныхорганов, а также допускаемых в процессеэтих мероприятий нарушений правхозяйствующих субъектов сократились витоге незначительно. Не была проведена вдолжной мере инвентаризация обязательныхтребований к предпринимателям, чтосущественно повлияло направоприменительную практику Закона №134-ФЗ в реализации главного заложенного взаконе принципа – презумпции добросовестностипредпринимателя. Отдельные федеральныеорганы исполнительной власти,осуществляющие полномочия погосударственному контролю (надзору),продолжали работать по нормативнымправовым актам, принятым в 1980 - 1990-х г.г.Кроме того, так и не была установленаадминистративная ответственность длядолжностных лиц органов государственногоконтроля (надзора), грубо нарушающихтребования законодательства огосударственном контроле.
Недостаточнаяэффективность применения Закона № 134-ФЗво многом способствовал изданию УказаПрезидента Российской Федерации от15.05.2008 № 797 «О неотложных мерах поликвидации административных ограниченийпри осуществлении предпринимательскойдеятельности»[191] во исполнениекоторого принят Федеральный закон от 26.12.2008№ 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц ииндивидуальных предпринимателей приосуществлении государственного контроля(надзора) и муниципального контроля)[192] (далее – Закон№ 294-ФЗ), в котором по сравнению с Законом №134-ФЗ имеются следующие нормы, значительноповысившие эффективность защиты свободыэкономической деятельности:
1.Закон № 294-ФЗ по-иному подошел краскрытию содержания понятийногоаппарата. Так, в этом Законе понятие«государственный контроль (надзор)»приобретает более широкое значение,охватывая не только собственно проверку,как это было в прежнем Законе, но и комплексиных мер по контролю. В Законе раскрываютсятакие определения, как "проверка", "экспертыи экспертные организации".
Нынешний подходзаконодателя к раскрытию определениягосударственного контроля совершеннообоснован, поскольку в нем одновременнораскрываются и контрольные, и надзорныеполномочия. Если предыдущий Закон № 134-ФЗпод государственным контролемподразумевал только проведениесоответствующей проверки, тем самымсущественно ограничивая его толкование, тоисходя из смысла определений,представленных Законе № 294-ФЗ, проведениепроверки является всего лишь одной изпроводимых мер при осуществлениинадзорных полномочий.
Если в текстепредыдущего Закона № 134-ФЗиспользовались такие формулировки как«государственный контроль» и «мероприятиепо контролю», то новый Закон, помимовышеперечисленных, использует также такуюправовую категорию, как «проверка»(плановая проверка - ст. 9, внеплановаяпроверка - ст. 10, документарная проверка -ст. 11, выездная проверка - ст. 12 и т.д.). Приэтом изменился смысл и назначение такихопределений. Впервые в период реформ вЗаконе № 294-ФЗ сформулировано понятиеконтроля, который одновременно недопускает подмены свободы экономическойдеятельности произволом и анархией и неприводит к ее необоснованномуограничению.
2.Расширен круг участников регулируемыхотношений, в который отныневходят органы прокуратуры и представителиэкспертных организаций.
3.Пересмотрена сфера применения Закона, вкоторую включен не только государственный,но и муниципальный контроль.
4. Кругдействия основных принципов защитыправ юридических лиц, индивидуальныхпредпринимателей при осуществлениигосударственного контроля (надзора) сталболее обширным.
5. Впервыепредусмотрен уведомительный порядокосуществления отдельных видовпредпринимательской деятельности.
6. В целяхнедопущения необоснованных ограниченийсвободы экономической деятельности вЗаконе № 294-ФЗ существенноконкретизируется и усложняется процедураорганизации и проведения проверки.Во-первых, в Законе определено ирегламентировано четыре вида проверок:плановая проверка, внеплановая проверка,документарная проверка, выездная проверка.Во-вторых, установленные в Законе срокичетко конкретизированы. В-третьих, в Законеувеличен круг обязанностей должностныхлиц контролирующих органов, а такжеустановлен ряд обязанностей юридическихлиц и индивидуальныхпредпринимателей.
Так, например, в Законезакрепляется обязанность юридических лици индивидуальных предпринимателей вестижурнал учета проверок, с которойкорреспондирует обязанность должностныхлиц контролирующих органов вноситьсоответствующую запись в данный журнал.Это, в свою очередь, позволяетпредотвратить проведение проверок одних итех же требований в отношении одногоюридического лица или индивидуальногопредпринимателя со стороны несколькихконтролирующих органов.
7.Гарантируя юридическим лицам ииндивидуальным предпринимателям защиту ихсвободы экономической деятельности припроведении контрольных мероприятий, вЗаконе № 294-ФЗ большое внимание уделяетсясрокам. В частности, предусмотрены нетолько иные сроки проведения конкретнойпроверки, но и сроки принятиясоответствующих решений и срокинаправления определенных документов иинформации.
В Законе № 294-ФЗ всамостоятельный раздел выделены основные принципы защиты правпредпринимателей при осуществлениигосударственного и муниципальногоконтроля, создающие цельнуюсистему охраны свободы экономическойдеятельности, в основе которой лежитпрезумпция добросовестности юридическихлиц, индивидуальныхпредпринимателей.
При этом принципоткрытости и доступности дляпредпринимателей нормативных правовыхактов Российской Федерации, муниципальныхправовых актов, соблюдение которыхпроверяется при осуществлениигосударственного контроля (надзора),муниципального контроля, а такжеинформации об организации и осуществлениигосударственного контроля (надзора),муниципального контроля, о правах и обобязанностях органов государственногоконтроля (надзора), органов муниципальногоконтроля, их должностных лиц являетсяпрофилактикой нарушений свободыэкономической деятельности, посколькуналичие информации дает возможностьпредпринимателям самостоятельнопредотвратить нарушения свободыэкономической деятельности, не допускаяпроведения незаконных проверок.
Законом № 294-ФЗ органыпрокуратуры наделяются особымкругом полномочий, повышающих рольпрокуратуры в сфере защиты свободыэкономической деятельности хозяйствующихсубъектов. Во-первых, органы прокуратурыпринимают решение о согласованиипроведения внеплановой выездной проверкиили об отказе в согласовании ее проведенияв отношении субъектовпредпринимательства. Во-вторых,Генеральная прокуратура РоссийскойФедерации на основании поступивших отконтролирующих органов в органыпрокуратуры проектов ежегодных плановпроведения плановых проверок формируетежегодные сводные планы проведенияплановых проверок.
В ходе прокурорскихпроверок в период до принятия Законавыявлялись многочисленные фактыпоступления денежных средств в видештрафов за нарушения непосредственнооргану государственного контроля.Подобные случаи имели широкоераспространение. Дополнительной гарантиейдля обеспечения конституционного права насвободу экономической деятельностиявляется норма Закона № 294-ФЗ, запрещающаявзимание органами государственногоконтроля (надзора) с юридических лиц илииндивидуальных предпринимателейкакой-либо платы за проведенныемероприятия, за исключением случаеввозмещения расходов на проведениеисследований, испытаний, экспертиз, врезультате которых выявлены нарушенияобязательных требований, т.е. в случаевиновного поведения коммерческихюридических лиц или индивидуальныхпредпринимателей, а равно недопустимополучение органами контроля каких-либосредств от сумм, взысканных спредпринимателей.
В целях охраны свободыэкономической деятельности от незаконноговмешательства органов контроля вхозяйственную деятельностьпредпринимателей в Законе № 294-ФЗ четкообозначены предмет как плановой, так ивнеплановой проверки и установленапериодичность осуществления плановыхпроверок - не чаще одного раза в тригода. При этом установлен не подлежащийрасширению перечень оснований дляпроведения внеплановой проверки, чтосоздает дополнительную защиту свободыэкономической деятельности отпроизвольного вмешательства органовконтроля в хозяйственную деятельностьсубъектов.
Впервые на уровнефедерального законодательства в ст. 20Закона № 294-ФЗ установленанедействительность результатов проверок,проведенных органом государственногоконтроля (надзора), органом муниципальногоконтроля с грубым нарушениемзаконодательных требований к организациии проведению проверок, что дополнилосистему обеспечения государством свободыэкономической деятельности существеннойгарантией. Значимым в данном случаеявляется и то, что понятие грубогонарушения не оставлено без расшифровки, и вЗаконе дан их перечень. В противном случаесоздалась бы возможность его произвольнойтрактовки и ухода контролирующих органовот ответственности за нарушения свободыэкономической деятельности.
Одной из наиболеезначимых норм Закона № 294-ФЗ, направленныхна сокращение административных барьеров,является введение уведомительного порядканачала предпринимательской деятельности внекоторых сферах, в частности, розничнойторговли, общественного питания,предоставления бытовых услуг. Такимобразом, уведомительный порядокзатрагивает большинство наименеезащищенных от административного давленияпредпринимателей Российской Федерации.
Полагаем, что внедрениеЗаконом № 294-ФЗ предложенного механизмаследует в целом признать успешным. Вчастности, в начале 2010 г. «ОПОРА России»провела опрос более 200 предпринимателейразличных регионов Российской Федерациипо вопросам осуществления уведомительногопорядка начала осуществленияпредпринимательской деятельности[193].Подавляющее большинство организаций (97,7%) всвоей деятельности не сталкивалось спроблемами в своей деятельности послеподачи подобных уведомлений. Отбольшинства предпринимателей не требовалиполучения каких-либо заключений и иныхдокументов для начала осуществленияпредпринимательской деятельности. Болееполовины организаций не испытываликаких-либо трудностей при подачеуведомления непосредственно вуполномоченный орган (56,6%). При этом чащевсего возникающие проблемы были связаны снезнанием, куда конкретно нужно подаватьуведомление.
Федеральным законом от27.07.2010 № 239-ФЗ «О внесении изменений вКодекс Российской Федерации обадминистративных правонарушениях»установлена административнаяответственность должностных лицконтролирующих органов за несоблюдениетребований законодательства огосударственном контроле (надзоре), чтоследует считать существенным достижениемв сфере защиты свободы экономическойдеятельности.
В целях снижениябремени необоснованного давленияконтролирующих органов напредпринимателей и ограничения их свободыэкономической деятельности, с 01.01.2009 органывнутренних дел были лишенывнепроцессуальных прав попроведению проверок субъектовпредпринимательской деятельности. Федеральным законом от 26.12.2008 № 293-ФЗ«О внесении изменений в отдельныезаконодательные акты Российской Федерациив части исключения внепроцессуальных праворганов внутренних дел РоссийскойФедерации, касающихся проверок субъектовпредпринимательской деятельности»[194] вранее действующий Закон РоссийскойФедерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» быливнесены соответствующие изменения (п. 25ст. 11 исключен).
В настоящее времявступил в силу Федеральный Закон от07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», ст. 13 которогорегламентирует права полиции, средикоторых также отсутствуютвнепроцессуальные права органоввнутренних дел Российской Федерации,касающиеся проверок субъектовпредпринимательской деятельности,
Эта гарантия оказалапозитивное влияние на охрану свободыэкономической деятельности прежде всегопредставителей малого и среднего бизнеса.В связи с этим хотелось бы отметить,что до недавнего времени малому и среднемупредпринимательству в России уделялосьнезаслуженно мало внимания, хотя оноявляется оплотом экономическогоблагосостояния государства в целом иотдельных его регионов в частности.Полноценное же обеспечение свободыэкономической деятельности невозможно нетолько без ее реальной защиты, но и без реальных гарантий поддержкисвободы экономической деятельностипредпринимателей со стороныгосударства. Такие гарантиибыли предоставлены Федеральным законом от24.07.2007 №209-ФЗ «О развитии малого и среднегопредпринимательства»[195]
(далее - Закон № 209-ФЗ),который является базовым нормативнымправовым актом, определившим общиеположения государственной политики вобласти обеспечения гарантий свободыэкономической деятельности, поддержки иразвития малого и среднегопредпринимательства (МСП) в России. Наличиетакого закона свидетельствует о признаниималого и среднего предпринимательстваважным и самостоятельным секторомэкономики и позволяет сделать вывод озаинтересованности государства вдальнейшем развитии этой сферы, усилениигосударственных гарантий для реализациисвободы экономической деятельности,поскольку он направлен насовершенствование системыгосударственной поддержкипредпринимательства в РоссийскойФедерации, наполнение этой деятельностиновым содержанием. Практика показывает,что принятие данного Закона послужилоимпульсом для начала нового этапа работыорганов государственной власти, местногосамоуправления по обеспечению гарантийсвободы экономической деятельностипредставителей малого и среднегобизнеса.
В связи с принятиемЗакона № 209-ФЗ вклад МСП стал оцениватьсяпо-другому - он занял значительно большуюдолю в ВВП страны, возрос и егополитический вес. Если оценивать МСПРоссии по новым критериям, то это почти 8,5млн. субъектов хозяйственной деятельности– 95% в общемчисле предприятий России; более 32 млн.человек –почти 50% занятых в стране. Можно говорить,что масштабы российского сектора МСПсопоставимы с его размерами в европейскойэкономике, где на долю МСП приходится до 99%всех хозяйствующих субъектов и 65 % занятогонаселения[196].
Основными нормамиЗакона № 209-ФЗ, играющими значимую роль дляобеспечения свободы экономическойдеятельности реальными гарантиями,являются следующие.
1. Определены понятия«субъекты малого и среднегопредпринимательства», «инфраструктураподдержки субъектов малого и среднегопредпринимательства», «программы развитиясубъектов малого и среднегопредпринимательства», а также виды и формыподдержки субъектов малого и среднегопредпринимательства. Следует отметить, чтопонятия «среднее предприятие» и«микропредприятие» в нашемзаконодательстве ранее отсутствовали.После принятия Закона № 209-ФЗ впервые малыйи средний бизнес (МСБ) стал учитываться какединый сектор по примеру других развитыхстран, в том числе стран Европейскогосоюза. Это означает, что теперь обеспеченасопоставимость развития данного сектора ссоответствующими показателями другихстран, что дает возможность для реальнойоценки состояния защиты свободыэкономической деятельности в нашей странеи для выработки реальных подходов кповышению ее эффективности. Другая важнаянорма Закона - появление в нем понятия«среднее предпринимательство». Данныйтермин широко употребляем, но относительноего содержания ранее существовалиисключительно вольные трактовки. Ранеедействующий в области государственнойподдержки предпринимательства Закон 1995 г.регулировал только сферу малогопредпринимательства, однако не менееважное значение для эффективного развитияэкономики имеет среднеепредпринимательство;
2. Заложены основныепринципы поддержки субъектов малого исреднего предпринимательства,обеспечивающие их свободу экономическойдеятельности: доступность, открытость,равенство.
3. Установлены четкиеполномочия органов государственной властии местного самоуправления по вопросамразвития субъектов малого и среднегопредпринимательства и создания условийдля реализации ими свободы экономическойдеятельности.
4. Определены цели ипорядок создания государственнымиорганами и органами местногосамоуправления координационных исовещательных органов в области развитиясубъектов малого и среднегопредпринимательства.
Помимо Закона № 209-ФЗ,государственная поддержка свободыэкономической деятельности реализуетсятакже в соответствии с инымизаконодательными актами, действие которыхнаправлено на установление различныхпреференций субъектам малого и среднегопредпринимательства, начиная от налоговыхпослаблений и заканчивая мерами попредоставлению льготной, преимущественнойприватизации арендованногогосударственного и муниципальногонедвижимого имущества. Одним из важнейшихусловий ведения малого или среднегобизнеса является недвижимое имущество,используемое в предпринимательских целях.Сама логика предпринимательскойдеятельности предполагает постепенный, помере накопления средств, выкупарендованного имущества. В ходеразграничения полномочий между органамигосударственной властии органамиместногосамоуправлениязаконодательно былоопределено сохранить в публичнойсобственности только то имущество, котороенеобходимо для реализации полномочийорганов государственной власти и органовместного самоуправления. Иное имуществодолжно быть приватизировано способами,предусмотренными Федеральным законом «Оприватизации государственного имуниципального имущества».
Однако на торгах малыеи средние предприятия не могликонкурировать с крупным бизнесом.Предприниматели теряли объекты, в которые за многие годы аренды быливложены существенные объемы средствдля их реконструкции исодержания.
С 05.08. 2008 вступил всилу Федеральный закон от 22.07.2008 № 159-ФЗ «Обособенностях отчуждения недвижимогоимущества, находящегося в государственнойсобственности субъектов РоссийскойФедерации или в муниципальнойсобственности и арендуемого субъектамималого и среднего предпринимательства, и овнесении изменений в отдельныезаконодательные акты РоссийскойФедерации»[197] (далее -Федеральный закон № 159-ФЗ), регулирующийотношения, возникающие в связи сотчуждением из государственнойсобственности субъектов РоссийскойФедерации или из муниципальнойсобственности недвижимого имущества,арендуемого субъектами малого и среднегопредпринимательства, на день вступлениязаконодательного акта в силу.
До принятия Закона №159-ФЗ: приватизация имуществагосударственной и муниципальнойсобственности осуществляласьисключительно путем продажи с публичныхторгов. В целях обеспечения государствомподдержки свободы экономическойдеятельности на определенный в законепериод для субъектов малого и среднегопредпринимательства установлен льготный(преимущественный) режим приватизацииарендуемых ими объектов недвижимости привыполнении названными субъектами рядаусловий, в частности, нахожденииарендуемого имущества в временномвладении и (или) пользовании субъектовМСП непрерывно в течение двух и более летдо дня вступления в силу Закона № 159-ФЗ,отсутствии задолженности по аренднойплате за такое имущество, а также некоторыхдругих.
Предприниматели вцелом получили возможность дальшеарендовать занимаемые помещения иливыкупить их по рыночной стоимости срассрочкой платежа.
Глава II. Деятельностьпрокуратуры по снятию административныхбарьеров
2.1. Анализадминистративных барьеров, ограничивающихсвободу экономической деятельностипредпринимателей
Создание серьезныхугроз свободе экономической деятельностисвязано с установлением так называемыхадминистративных барьеров, которыеусловно могут быть разделены на следующиекатегории.
1. Введениенеобоснованных процедур и запретов дляпредпринимателей, предоставлениеотдельным лицам незаконных преференций ипривилегий, в том числе, неправомерноеделегирование контрольно-надзорныхфункций,наделение хозяйствующих субъектовфункциями органов государственнойвласти.
2. Нарушение единстваэкономического пространства и ограничениесвободного перемещения товаров, услуг ифинансовых средств на территорииРоссийской Федерации.
3. Незаконное обременениепредпринимательской деятельности путемвозложения не предусмотренных действующимзаконодательством обязанностей,установления не предусмотренных закономусловий.
4. Избыточное администрированиеразрешительных процедур, их усложнение изатягивание путем истребования упредпринимателей излишних документов,навязывания им платных услуг имножественных согласований, нарушениясроков рассмотрения заявлений.
5. Воспрепятствованиезаконной предпринимательскойдеятельности в процессе осуществлениягосударственного и муниципальногоконтроля.
6. Воспрепятствованиеоказанию государственной поддержкипредпринимательству.
Самым распространеннымспособом установления указанных вышеадминистративных барьеров является издание органами государственнойвласти и местного самоуправлениянормативных правовых актов,которые не соответствуют законам,обеспечивающим свободу экономическойдеятельности. Такими актамивводятся не предусмотренные закономобязанности, ограничивается конкуренция,истребуются излишние документы и инымобразом нарушаются правапредпринимателей.
Прокурорамиповсеместно выявляются нормативныеправовые акты, содержащие дополнительныеобязанности для хозяйствующих субъектовлибо административные барьеры, влекущиеизбыточные ограничения для хозяйствующихсубъектов.
Так, проведеннойпрокуратурой К-ского края проверкойагентства лесной отрасли края выявленыслучаи заключения с хозяйствующимисубъектами договоров с обременительнымиусловиями. В нарушение положений Лесногокодекса Российской Федерации в содержаниедоговоров аренды лесных участковуказанным органом государственной властикрая незаконно включалось условие,возлагающее на арендатора земельногоучастка (индивидуального предпринимателяили юридическое лицо) обязанности потушению лесных пожаров за собственныйсчет, в связи с чем прокуратурой краятолько в первом полугодии 2011 г. варбитражный суд направлено 30заявлений.
В ряде случаев вдоговоры на оказание различного рода услугнеправомерно включаются условия об оплате.Включение в договоры подобного родаобременительных условий дляпредпринимателей особенно характерно дляобласти ветеринарии. Так, достаточно частоустанавливается необоснованноефинансирование мероприятий попредупреждению и ликвидации карантинных иособо опасных болезней животных, несмотряна то, что согласно ст. 1, 3 Закона РФ от 14.05.1993 № 4979-I «О ветеринарии» финансированиемероприятий по предупреждению иликвидации карантинных и особо опасныхболезней животных, включаясельскохозяйственных, домашних,зоопарковых и других животных, пушныхзверей, птиц, рыб и пчел, осуществляется за счет средствсоответствующих бюджетов. СогласноПеречню платных и бесплатных услуг,оказываемых бюджетными организациями иучреждениями государственнойветеринарной службы Министерствасельского хозяйства Российской Федерацииуслуги по вакцинации, диагностике илечению при особо опасных заболеванияхживотных, птиц, рыб выполняются за счетсредств соответствующегобюджета. Заключение возмездных договоровна оказание платных видов услуг повыполнению мероприятий, направленных напредупреждение и ликвидацию карантинных иособо опасных болезней животных нетребуется, так как в соответствии сдействующим законодательством эти работыдолжны финансироваться изсоответствующего бюджета.
Так, прокуратуройСаратовской области в арбитражный судобласти направлено 14 исковых заявлений о признании недействительными договоров наоказание платных видов услуг по реализациимероприятий, направленных напредупреждение и ликвидацию карантинных иособо опасных болезней животных. В ходепроверки было установлено, что рядюридических лиц и индивидуальныхпредпринимателей в рамках исполнениявышеназванных договорных обязательствна расчетный счет ОГУ «Районная станция поборьбе с болезнями животных» былиперечислены денежные средства в связи снеправомерным включением в договор наоказание платных ветеринарных услуг видовработ, финансируемых из бюджетаСаратовской области.
Зачастую принятиенезаконных нормативных правовых актоввлечет избыточное администрированиеразрешительных процедур.
Например, при проверкеУправления Роспотребнадзора поСаратовской области выявленыадминистративные барьеры при получениисанитарно - эпидемиологических заключений,выразившиеся в истребовании упредпринимателей излишних документов,затягивании сроков их выдачи, созданиинеравных условий при их получении. Поуказанным фактам руководителюконтрольного ведомства прокуратуройобласти внесено представление обустранении нарушений федеральногозаконодательства, по результатамрассмотрения которого 5 должностных лицпривлечены к дисциплинарнойответственности.
По всей страневыявляются незаконныенормативные правовые актыорганов местногосамоуправления, содержащиеадминистративные барьеры, в том числе,связанные с обременительнымиусловиями, возлагаемыми на хозяйствующихсубъектов, излишним администрированиемразрешительных процедур.
Нередко в распоряжениях администрациймуниципальных образований незаконноустанавливается режим работы отдельныхмагазинов, общепита и других объектовпредпринимательский деятельности,содержатся обременительные условия дляхозяйствующих субъектов, незаконноепонуждение хозяйствующих субъектов кисполнению различных обязанностей попроведению систематической уборкипромышленных, торговых и прочих зданий истроений, дворовых территорий иприлегающих к ним закрепленных территорий,скверов, бульваров, улиц и площадей сосвоевременным вывозом мусора в специальноотведённые места; по выполнениюпротивопожарных мероприятий, указанных впредписаниях ОГПН; по исполнениюотдельных положений Плана мероприятий вобласти гражданской обороны; поисполнению решений Совета о профилактикебезнадзорности и правонарушенийнесовершеннолетних при администрациисельсовета и др.
Так, в период 2010– 2011 г.г.Усть-Камчатской межрайонной прокуратуройКамчатского края в результате мониторингамуниципальных правовых актов выявлено иопротестовано 20 незаконных правовых актовадминистрации поселка Ключи, всоответствии с которыми выдавалисьразрешения индивидуальнымпредпринимателям и юридическим лицам наоткрытие торговой точки для реализациипродовольственных товаров, а такжеустанавливался режим рабочего времениторговой точки. По требованию прокуроранезаконные правовые акты отменены.
Курганская городскаяДума приняла решение «Об утвержденииПравил установки и эксплуатации рекламныхконструкций в городе Кургане», согласнокоторому устанавливался порядокпроведения торгов по продаже права назаключение договора на установку иэксплуатацию рекламной конструкции, приэтом к хозяйствующим субъектам, которыежелали заключить такие договоры,предъявлялись завышенные требования вчасти необходимости наличия опытаустановки и эксплуатации рекламныхконструкций. По данному факту прокуроромпредставительному органу местногосамоуправления выдано предписание опрекращении нарушения законодательства оконкуренции.
Во всех регионахполучили распространение фактыустановления правовыми актами органовместного самоуправления режима работыпредприятий вне зависимости от формсобственности, в то время как согласноЗакону Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «Озащите прав потребителей» органыгосударственной власти субъектаРоссийской Федерации и органы местногосамоуправления вправе своими решениямиустанавливать режим работы толькогосударственных и муниципальныхорганизаций торговли, бытового и иныхвидов обслуживания потребителей, а режимработы соответствующих организаций, неявляющихся государственными илимуниципальными, и индивидуальныхпредпринимателей устанавливается имисамостоятельно.
Органами местногосамоуправления в нарушение требованийфедерального законодательствадопускается издание правовых актов осоздании мобильных групп, комиссий,комитетов и других и при отсутствиикаких-либо правовых основанийнаделения их контрольно-надзорнымиполномочиями, в том числе в целях выявленияфактов несанкционированной торговли,самовольного строительства, нарушений всфере трудовых прав граждан, а также приоказании услуг по перевозкепассажиров.
Очень распространенопринятие незаконных нормативных правовыхактов органов местного самоуправления,регламентирующимиосуществление муниципального земельногоконтроля. Например, вположениях о муниципальном земельномконтроле ряда муниципальных образованийустановлены не предусмотренные Законом №294-ФЗ основания проведения внеплановыхмероприятий, в частности, такие, как:обнаружение муниципальным инспекторомдостаточных данных, свидетельствующих оналичии признаков нарушения земельногозаконодательства или получения от органовгосударственной власти, органов местногосамоуправления, юридических лиц,индивидуальных предпринимателей и граждандокументов и иных доказательств,свидетельствующих о наличии признаковнарушения земельного законодательства идр.
Административныебарьеры зачастую связаны с ограничением свободногоперемещения товаров и услуг на территорииРоссийской Федерации, нарушением единстваэкономического пространства.
В некоторых регионахнезаконными нормативно-правовыми актамиорганов государственной власти иместного самоуправления вводилисьпрямые запреты свободного перемещениятоваров и услуг на территории регионов.
Например, прокуратуройКемеровской области опротестована ст. 1Закона Кемеровской области от 29.12.2008 № 140-ОЗ«О запрете деятельности по приему лома иотходов цветных металлов», согласнокоторой на территории Кемеровской областизапрещалась деятельность по приему лома иотходов цветных металлов. Протестрассмотрен и удовлетворен.
Прокурором одного израйонов Республики Бурятия принесенпротест на распоряжение главымуниципального образования «Сельскоепоселение «Тамахтайское», которым былустановлен запрет на ввоз на территориюсельского поселения домашних и дикихживотных, продуктов их убоя и кормовразличного вида. Незаконный правовой актотменен.
Нарушение единстваэкономического пространства и ограничениесвободного перемещения товаров, услуг ифинансовых средств на территорииРоссийской Федерации зачастую связаны ссертификацией продукции, как обязательной,так и добровольной. Согласно действующемузаконодательству сертификация продукции вРоссийской Федерации регламентированафедеральными законами «О защите правпотребителей», «О сертификации продукции иуслуг», «О техническом регулировании».Сертификат соответствия – документ,подтверждающий независимыми отизготовителей и потребителей органамисоответствие продукции определеннымтребованиям безопасности, установленным внормативных документах. Подтверждениесоответствия на территории РоссийскойФедерации согласно ст. 20 ФедеральногоЗакона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническомрегулировании» (далее Федеральный закон №184-ФЗ) может носить добровольный илиобязательный характер.
В силу ст. 21Федерального Закона № 184-ФЗ «Отехническом регулировании» добровольноеподтверждение соответствияосуществляется по инициативе заявителя наусловиях договора между заявителем иорганом по сертификации. Согласно ст. 23этого Закона обязательное подтверждениесоответствия проводится только в случаях,установленных соответствующимтехническим регламентом, и исключительнона соответствие требованиям техническогорегламента. На территориях регионовимеются аккредитованные субъекты, которыезанимаются деятельностью, связанной ссертификацией продукции. Указанными организациями наряду собязательной сертификацией, оформлениемдеклараций соответствия проводитсядобровольная сертификация соответствиятоваров, услуг требованиям региональныхсистем добровольной сертификации,зарегистрированным в установленномпорядке Федеральным агентством потехническому регулированию.
Добровольнаясертификация осуществляется указаннымиорганами сертификации на добровольнойоснове заявкам и договорам напроведение работ по сертификации. Такаядеятельность непротиворечит действующемузаконодательству, которое предусматриваеткак возможность добровольногоподтверждения соответствия продукции, таки свободу договора. При этомдобровольная сертификация продукциипроводится в случаях, если она не подлежитобязательной сертификации и попоказателям, на которые заявляетхозяйствующий субъект.
Вместе с темдобровольная сертификация содержиткоррупциогенный фактор, который в рядеслучаев может привести к возможностипонуждения к такой сертификации либокоррупционной связи между органамигосударственной власти и органамиместного самоуправления саккредитованными хозяйствующимисубъектами, производящимисертификацию.
Однако, как правило,незаконное ограничениесвободного перемещения товаров и услуг натерритории Российской Федерации связано снарушениями при осуществленииобязательной сертификации. В частности,такое ограничение бывает обусловленовведением дополнительных требований длясубъектов предпринимательскойдеятельности по сертификации продукции,работ и услуг, не предусмотренныхфедеральным законодательством,необоснованным расширением сферыобязательной сертификации – например,требования выяснять соответствиепродукции не только техническимрегламентам, но и определенным ценовымстандартам.
Незаконное ограничениесвободного перемещения товаров и услуг вряде случаев связано с нарушениями требованийантимонопольного законодательства опорядке ценообразования, которые приобретает особую опасность длясвободы экономической деятельности вусловиях финансовых кризисов,неблагоприятных природно-климатическихусловий и иных форс - мажорныхобстоятельств.
Так, например, анализсостояния законности свидетельствуют отом, что на фоне неблагоприятныхприродно-климатических условий лета 2010 г.было широко распространено использование незаконных средствс целью получения коммерческойнаживы. Результаты прокурорскихпроверок показывают, что нарушения былираспространены по всей цепочкепроизводства и реализации продуктовпитания – отсельхозпроизводителей до поставщиков,перерабатывающих предприятий, организацийоптовой и розничной торговли. В Краснодарском крае некоторыми оптовыми поставщиками одновременно более чем на 40% осуществленонеобоснованное завышение в одностороннемпорядке цен на реализуемыепродукты питания, в частности, на гречневуюкрупу, в связи с чем материалы проверки направленыпрокуратурой Краснодарского краяв территориальный органФАС России, которым приняторешение о возбуждениидела о нарушенииантимонопольного законодательства.
В Омской областипроверка, проведенная в отношении рядакрупнейших производителей пшеничной муки,показала, что всего за месяц с августа 2010 г.цена на муку пшеничную у данныхпредприятий выросла на 30 – 110%, в связи с чемруководителям соответствующихорганизаций прокурорами объявленыпредостережения о недопустимостинарушения ст.11 Федерального закона «Озащите конкуренции», материалы проверкинаправлены в территориальный орган ФАСРоссии.
Многие изперечисленных выше категорийадминистративных барьеров обусловленывыходом за пределыустановленных законом полномочий органовгосударственной власти и местногосамоуправления. Чаще всегоэто проявляется в следующем:
1. Выдача незаконныхуказаний о заключении в приоритетномпорядке договоров о первоочередныхпоставках товаров для определеннойкатегории покупателей (заказчиков).
Следует отметить, что всоответствии со ст. 1 ГК РФ граждане июридические лица приобретают иосуществляют свои гражданские права своейволей и в своем интересе. Они свободны вустановлении своих прав и обязанностей наоснове договора и в определении любых непротиворечащих законодательству условийдоговора. Гражданское законодательствоосновывается на признании равенстваучастников регулируемых им отношений,неприкосновенности собственности, свободыдоговора, недопустимости произвольноговмешательства кого-либо в частные дела,необходимости беспрепятственногоосуществления гражданских прав,обеспечения восстановления нарушенныхправ, их судебной защиты. Гражданские правамогут быть ограничены на основаниифедерального закона и только в той мере, вкакой это необходимо в целях защиты основконституционного строя, нравственности,здоровья, прав и законных интересов другихлиц, обеспечения обороны страны ибезопасности государства. Согласно ст. 421ГК РФ граждане и юридические лица свободныв заключении договора. Понуждение кзаключению договора не допускается, заисключением случаев, когда обязанностьзаключить договор предусмотренаГражданским кодексом, законом илидобровольно принятымобязательством.
2. Созданиедискриминационных условий для отдельныххозяйствующих субъектов.
Показательно в этомотношении абсурдное распоряжение главыгородского округа в Гаринском районеСвердловской области «О запрете заправкигорюче-смазочными материалами на 3-м км.автодороги Гари-Сосьва у ИП Роскош В.Ф.»,которым бюджетным организациямзапрещалась заправка у названногоиндивидуального предпринимателя.
3. Понуждение хозяйствующих субъектовк заключению различного рода договоров исоглашений, в том числе об участии вразвитии социальной и инженернойинфраструктуры, а также к оказаниюспонсорской и благотворительнойпомощи.
К примеру, в РеспубликеБашкортостан прокурорами оспоренынезаконные правовые акты органов местногосамоуправления, возлагающие напредпринимателей обязанности попредоставлению технических средств дляразличных нужд, очистке снега, содержаниюпожарных дружин, благоустройству кладбищ,отлову бродячих животных, организациипраздников и др. Кроме того, хозяйствующиесубъекты в императивном порядкевключались в перечень объектов дляотбывания осужденными исправительныхработ.
В В-ской областивозбуждено уголовное делопо факту понуждениядолжностными лицами городской администрации к заключениюоколо 200 соглашений синвесторами-застройщиками на общую суммусвыше 1 млрд. руб., предусматривающих их участие всоциально-экономическом развитии иблагоустройстве территории города.
4. Незаконное наделениехозяйствующих субъектов функциями органовгосударственной власти, совмещениемфункций органов местного самоуправления сфункциями хозяйствующих субъектов.
Подобные нарушенияограничивают свободу экономическойдеятельности иных хозяйствующихсубъектов, ставя их в неравное положение спредпринимателями, наделенными функциямиорганов государственной власти.
5. Незаконная передачаконтролирующими органами своих функцийорганизациям и учреждениям, не имеющимправа на осуществление контрольныхполномочий. В соответствии со ст. 2 Закона №294-ФЗ, отдельные полномочия только поосуществлению федеральногогосударственного лесного надзора,федерального государственного пожарногонадзора, государственного надзора вобласти использования и охраны особоохраняемых природных территорий,государственного портового контроля могутосуществляться государственнымиучреждениями, подведомственнымисоответственно федеральным органамисполнительной власти и органамисполнительной власти субъектовРоссийской Федерации. В случае же передачиконтролирующими органами своих функцийорганизациям и учреждениям, не имеющимправа на осуществление контрольныхполномочий, проверки, проведенные такимиорганизациями и учреждениями в отношениихозяйствующих субъектов, не являютсязаконными, следовательно, неправомерноограничивают их свободу экономическойдеятельности.
6. Заключениеограничивающих конкуренцию и свободуэкономической деятельности соглашений,осуществление ограничивающих свободуэкономической деятельности согласованныхдействий.
Значительноеколичество названных вышеадминистративных барьеровустанавливается в области земельного и градостроительногозаконодательства.
Административныебарьеры выявляются прокурорамипрактически на всех этапах строительнойдеятельности, включая выделение земельныхучастков для строительства, проведениегосударственной экспертизы проектнойдокументации, выдачу разрешений настроительство, осуществлениестроительного надзора и ввод объектов вэксплуатацию. При этом нарушениязаконодательства в данной сфередопускаются как органами государственнойвласти области, так и органами местногосамоуправления, учреждениями,контролирующими органами. Большинствоморганов не обеспечено своевременное инадлежащее рассмотрение документов привыдаче решений о предоставлении земельныхучастков, документов градостроительногопланирования, разрешений на строительство.Установлены многочисленные факты волокитыпри рассмотрении обращений хозяйствующихсубъектов, незаконных отказов впредоставлении земельных участков,возложения на хозяйствующих субъектовобязанностей, не предусмотренныхзаконодательством, истребования непредусмотренных законодательствомдокументов.
ПрокуроромБарятинского района Калужской областиопротестованы решения пяти сельских Дум обутверждении результатов публичныхслушаний по принятию Правилземлепользования и застройки территориймуниципальных образований сельскихпоселений, которыми предусмотреносогласование проектной документации (настроительство), помимо архитектора, сдругими заинтересованными организациями,круг которых не определен; при решениивопроса о переустройстве и перепланировкежилых помещений, в нарушение требований ст.26 Жилищного кодекса Российской Федерации,помимо перечня документов, необходимых длясогласования, Управа муниципальногорайона наделялась правом требоватьпредставление других документов. Протестырассмотрены и удовлетворены.
Практически всестроительные процедуры избыточноадминистрированы, для ихосуществления требуются значительныезатраты и множественные согласования.Выдача разрешений на проектирование истроительство объектовзачастую осуществляются снарушением установленного закономпорядка, государственные и муниципальныеслужащие безответственно относятся квозложенным на них обязанностям в областиградостроительной деятельности. Внекоторых регионах распространена схема, когда органамиместного самоуправления выдаютсяразрешения на строительство, а впоследующем по результатам проверокорганами контроля на основании выданныхпредписаний аннулируется их действие.Нередко такие меры принимаются, когдаработы по застройке ведутся либо ужезавершены. В результате хозяйствующимсубъектам причиняютсядополнительные неудобства.
Так, согласнопредставленному Комитетом РеспубликиАдыгея по архитектуре иградостроительству отчету об исполнениипереданных полномочий в областиконтроля за соблюдением органами местногосамоуправления законодательства оградостроительной деятельности, комитетомвыявлено 117 фактов неправомерной выдачиразрешений на строительство и вводобъектов в эксплуатацию, на устранениекоторых направлены предписания.Изучение материалов проверокпоказало, что более 60% проверенныхматериалов относилось к строительствуобъектов хозяйствующими субъектами. Пофактам выявленных нарушений прокуратуройреспублики внесено представление в адреспредседателя Комитета Республики Адыгеяпо архитектуре и градостроительству,которое рассмотрено иудовлетворено.
ПрокуроромВолодарского района Нижегородской областив адрес главы администрации района внесенопредставление в связи с установлениемфактов истребования при приеме заявления овыдаче разрешений на строительствоадминистрацией района документов,подтверждающих согласие местныхадминистраций на строительствохозяйствующими субъектами объектовкапитального строительства на территориисоответствующих муниципальныхобразований, что нарушало ст. 51Градостроительного кодекса РоссийскойФедерации и создавало дополнительныеадминистративные барьеры. Представлениепрокурора удовлетворено.
Допускаютсяфакты незаконных отказов впредоставлении земельных участков,непринятия предусмотренных законом мердля реализации права на получение землидля строительства, нарушения сроковрассмотрения заявлений о предоставленииземельных участков и др.
Распространены случаидлительного рассмотрения заявленийграждан органами, осуществляющими выдачуразрешений на строительство объектовкапитального строительства, согласованийо предоставлении земельных участков подстроительство, а также фактынеобоснованного истребованиядополнительных документов, не относящихсяк перечню необходимых для полученияразрешений. Органами местногосамоуправления зачастую не регистрируютсязаявления о выдаче разрешения настроительство, в связи с чем невозможноустановить соблюдение сроков ихрассмотрения. В результате срокивозведения различных объектов, включаяздания и жилые дома, составляют от года дотрех-четырех и более лет.
Например, в одном измуниципальных районов Костромской областив 2009 г. имело место более 30 нарушений сроковрассмотрения обращений о предоставленииземельных участков; на территорииАстраханской области администрациеймуниципального образования «Приволжскийрайон» заявления некоторых хозяйствующихсубъектов о предоставлении землирассматривались в срок от 1 года до 4лет.
Поскольку всестроительные процедуры избыточноадминистрированы, от выделения земельногоучастка до получения разрешения настроительство проходит длительное время(до трех лет). Указанное крайне негативносказывается на инвестиционном климате вРоссийской Федерации, для обеспечениякоторого необходима высокая степеньзащищенности предпринимательскойдеятельности. Во многих случаях дляинвесторов отсутствуют достаточныегарантии вложенных средств, при этомостается высоким уровень коррупционнойсоставляющей.
Свобода экономическойдеятельности хозяйствующих субъектовнарушается несоблюдением сроковпроведения государственной экспертизыпроектной документации, выдачи разрешенийна строительство. Во многих случаяхадминистративные барьерыпредпринимательской деятельности в сферестроительства связаны с возложением нахозяйствующих субъектов таких излишнихобязанностей и обременений, как получениене предусмотренных законодательствомсогласований и прохождение излишнихплатных процедур. Например, в РеспубликеБашкортостан застройщиков после полученияположительного заключениягосударственной экспертизы проектнойдокументации вынуждали согласовывать ее с20 организациями.
Значительноеколичество административных барьеровустанавливается органами государственнойвласти и органами местного самоуправленияна стадии подключения объектов строительствак коммунальной инфраструктуре. Указанные нарушениясвязаны сдополнительными обременениямизастройщиков, несоблюдением порядка исроков введения в действие принимаемыхтарифов, ненадлежащим контролем затерриториальными сетевыми организациями.
Например, вКраснодарском, Ставропольском краях, г.Санкт-Петербурге энергоснабжающимиорганизациями необоснованнопредъявлялись застройщикам (инвесторам)требования по финансированиюреконструкции и развитиягазораспределительных сетей.
Введениенеобоснованных процедур и запретов дляпредпринимателей припоставке товаров, выполнении работ,оказании услуг для государственных илимуниципальных нужд частосвязано с нарушениями в сфере действияФедерального Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «Оразмещении заказов на поставки товаров,выполнение работ, оказание услуг длягосударственных или муниципальных нужд»(далее – Закон№ 94-ФЗ). Такие нарушения создаютсущественные ограничения свободыэкономической деятельностидобросовестных хозяйствующих субъектов,препятствуя возможности законного доступак различным видам предпринимательскойдеятельности, и, как правило, проявляются вследующем:
отсутствие необходимойинформации, предусмотреннойзаконодательством, в извещениях опроведении конкурса, что необоснованноограничивает возможность участияпредпринимателей в конкурсах;
отсутствие вконкурсной документации полного объемасведений, указанных в извещении;
установлениезаказчиками не предусмотренныхзаконодательством критерий оценкизаявок;
необоснованныеотклонения заявок;
нарушение сроков ипорядка информационного обеспеченияторгов;
отказ в допуске кучастию в конкурсе по основаниям, непредусмотренным законодательством оразмещении заказов, условиями конкурснойдокументации;
допуск к участию вконкурсе участников размещения заказа, несоответствующих требованиям конкурснойдокументации;
нарушение порядкаоценки и сопоставления заявок (выборпобедителя, предложившего не самые лучшиеусловия исполнения контракта);
отсутствиеразработанного и утвержденного порядка(методики) оценки и сопоставления заявокучастников размещения заказа, значимости,содержания и весомости критериев оценки,что влечет за собой необъективную оценку инеправильный выбор победителя;
заключениегосударственных и муниципальныхконтрактов с хозяйствующими субъектами, неимеющими лицензии на осуществлениесоответствующих видов деятельности;
незаконное включение всоставы конкурсных комиссийзаинтересованных лиц (например, входящих всостав органа управления одного изучастников размещения заказа).
В ряде случаевконтракты заключаются вообще безпроведения конкурсных процедур. На местномуровне зачастую отсутствуютуполномоченные органы местногосамоуправления по осуществлению контроляв сфере размещения заказов, ведениюреестра муниципальных контрактов,заключенных от имени муниципальногообразования, что также создает угрозысвободе экономической деятельности.
Практика показывает,что в данной сфере широкое распространениеполучила криминальная активностьучастников конкурсных процедур, связаннаяс:
проявлениями коррупциисо стороны должностных лицорганизаций-заказчиков, уполномоченныхорганов, конкурсных или аукционныхкомиссий - вымогательством взяток отучастников конкурсов по размещениюгосударственных заказов за обеспечениевыигрыша подконтрольным предприятием ит.п.;
незаконным требованиемсо стороны недобросовестных участниковконкурсных или аукционных торгов денежныхсредств у добросовестных участниковторгов (как у заказчиков, так и уучастников) за прекращение действий,направленных на срыв конкурса или снижениецены контракта;
хищением денежныхсредств, полученных исполнителями позаключенным государственным контрактампри соучастии или попустительстведолжностных лиц организации - заказчика, атакже невыполнением обязательствисполнителями по госконтрактам.
Одной из наиболеезначимых составляющих государственногорегулирования экономики является государственный контроль, в связи с чем административныебарьеры в данной сфере представляютсущественную угрозу для свободыэкономической деятельности и связаны снарушениями в работе контрольно-надзорных органов поорганизации и проведенииими проверок хозяйствующихсубъектов.
По результатам опроса375 субъектов предпринимательскойдеятельности типичным следствием административных барьеров,возникающих в процессепроверок и вмешательства контролирующихорганов становятся:
большие убытки (41,8 %опрошенных);
приостановкадеятельности (29,4 % опрошенных);
потеря клиентов (23 %опрошенных);
срыв договорныхобязательств (19 % опрошенных);
утечка коммерческойинформации (16,8 % опрошенных);
закрытие предприятия(9,5 %предпринимателей).
Это дезорганизуетработу предпринимателей, приводит к непроизводительным затратам труда иснижению деловой активности.
Административныебарьеры при осуществлениигосударственного и муниципальногоконтроля часто обусловлены изданиеморганами государственной власти иместного самоуправления незаконныхнормативно-правовых актов,административных регламентов проведенияпроверок, не соответствующих требованиямдействующего законодательства в частиорганизации и проведения органамигосударственного и муниципальногоконтроля проверок юридических лиц ииндивидуальных предпринимателей.
Несоответствиянормативных правовых актов иадминистративных регламентов Закону №294-ФЗ в основном касаются основанийпроведения плановых проверок и порядкапредставления в органы прокуратуры исодержания проекта ежегодного планапроверок, оснований проведениявнеплановых проверок и порядкасогласования внеплановых выездныхпроверок с органами прокуратуры, порядкаоформления распоряжения о проведениипроверки, сроков ее проведения,порядка оформления по результатампроверки акта, указания неполного перечняправ юридических лиц и индивидуальныхпредпринимателей при проведении проверки.Административными регламентами рядаведомств предусматриваетсявозможность проведения проверок безсогласования с органами прокуратуры,утверждаются не предусмотренная закономформа приказа о проведении проверки,иная периодичностьпроведения плановых проверок, чемопределено Законом № 294-ФЗ, несоответствующие закону основанияпроведения внеплановых проверок.
Например, в связи снесоблюдением требований Закона № 294-ФЗпрокурором Березовского районаКрасноярского края опротестованопостановление администрации «Омуниципальном земельном контроле натерритории Вознесенского сельсовета»,которым предусматривались инаяпериодичность проведения плановыхпроверок, не соответствующие законуоснования проведения внеплановыхпроверок. Порезультатам рассмотрения протеста вуказанный нормативный правовой актвнесены необходимые изменения.
